《中华人民共和国刑法修正案八》是我国自1997年系统修订刑法典以来出台的八个刑法修正案中对刑法相关条文的内容修改规模和修改幅度最大的一个修正案。其涵盖内容之广泛，立法理念之新颖，立法特色之鲜明是前七部刑法修正案所无法比拟的，因此，其在中国刑事立法史上将具有里程碑式的重要意义。刑法修正案八不仅涉及许多近年来刑法理论界和司法实务界引起广泛关注讨论的总则和分则个罪问题，还根据社会的发展对社会生活中出现的新的情势创设了若干新的罪名，其中的一个亮点就是刑修八基于对民生的保护而将拒不支付劳动报酬行为纳入刑法规制范畴，设立了拒不支付劳动报酬罪。本文笔者拟就此罪名中若干刑法理论界热议的问题进行探讨，以资广大的刑法工作者共同研究，望各位同仁在对此罪的研究和运用中有些微的益助，避免不应有的漏洞，减少不必要的误读。

　　法条链接：《刑法修正案（八）》第41条规定：“在《刑法》第276条后增加一条，作为第276条之一：‘以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处3年以上7 年以下有期徒刑，并处罚金。’‘单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。’‘有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的， 可以减轻或者免除处罚。’”

　　 （一）刑修八设立拒不支付劳动报酬罪的合理性探讨

　　 刑法修正案（八）一经公布，其新设立的拒不支付劳动报酬罪就受到理论界和实务界的激烈探讨，尤其是对于其入刑的合理性问题。持否定态度的学者主要基于以下三点理由认为我国刑法不应该将拒不支付劳动报酬的行为纳入刑法的规制范围， 1.刑事法律不允许随意扩大追究民事责任的范围。作为主要依靠民事、行政法律来调整的劳资关系刑法过度的介入并不恰当。即有违刑法谦抑性和补充性。2.拒不支付劳动报酬的行为之性质和社会危害性是否足以将其规定为犯罪纳入刑法的规制。即有违我国刑法犯罪构成理论。3.增加拒不支付劳动报酬罪与国际人权公约相违背。即有违《公民权利和政治权利国际公约》。

　　 笔者认为拒不支付劳动报酬罪之设立有其充分的合理性。

　　 首先拒不支付劳动报酬行为入刑并非对刑法谦抑性的违反。根据陈兴良教授的论述，所谓刑法之谦抑是可以理解为压缩或缩减。刑法的谦抑性指的是立法主体在创设法律时应该不用或者尽量少用刑罚手段，尤其是在用其他手段可以达到预防和控制犯罪的情况下。正如日本刑法学家平野龙一指出：“即便一种行为侵害了他人之利益，也不一定就需要用刑法来调整，在其他手段能解决的情况下，用其他手段来解决，只有在其他手段无法有效解决的时候，才用刑法规制。这就是刑法的谦抑性或补充性。” 所谓刑法的补充性，是指刑法相较其它法律而具有的一种独特的性质，其本身并没有自己独特的调整领域，而是作为一种对于其它法律的补充，即当运用其它法律无法有效的控制某种危害行为时所诉诸之法。《劳动法》中有规定，对欠薪的用工单位，应当由劳动部门责令其支付劳动者工资，并支付相应的经济补偿金。但我国现今社会实践中，现存的有关制度和法令并没有很好的调整劳资关系，而拖欠劳动者报酬的情况随着社会的发展却越来越严重，究其原因，某些行政工作者自身素质不高、责任心不强进而使现有的法令及制度无法很好的付诸实现确实是造成这种境况的根源之一，但笔者认为最根本的原因还是在于制度的设立上。我国的劳动部门并无强制执行权，而有关劳资关系的纠纷最后往往又推回给法院。而无论是用工方还是提供劳动者对于民事判决和行政判决都没有足够的尊重和重视。而且根据我国劳动法的相关规定，劳动者的维权之路往往因为先裁后审、举证责任、行政复议等程序问题而越拖越长。而且如果仅仅通过民事和行政手段来调节劳资关系，往往会出现用工方提前转移财产或者逃匿的的现象，即便提供劳动者最后赢得了诉讼，其合法权益往往也无法得到保障。所以现有的法律和制度并无法很好的解决这种拒不支付劳动报酬的行为。拒不支付劳动报酬罪的出台会对这种拒不支付劳动报酬的行为起到很好的震慑作用，在笔者看来，从刑法机能的角度讲，本罪的行为规制机能要远远高于其它机能。其行为引导作用才是其设立的主要目的。在追究刑事责任的利剑高悬下，行为人一般都会迫于政府部门责令支付的压力而停止修正拒不支付劳动报酬的行为。所以，刑修八设立此罪并没有违反刑法的谦抑性或者补充性。正如有的学者指出的：“非犯罪化是指对犯罪化过度的反动，但中国并没有过度的犯罪化，相反中国是有着犯罪化不够的问题。”

　　 其次，笔者认为刑修八设立拒不支付劳动报酬罪并不是对《公民权利和政治权利国际公约》的违反，持这种观点的学者是对公约的误读。该公约第11条规定，禁止在债务人无力履行债务的情况下将其予以监禁。笔者想要强调的是公约第11条规定的人权的权利主体是约定义务的债务人，而根据我国刑修八的规定，拒不支付劳动报酬的行为所违反的是公法性质浓重的劳动法上的义务，而有别于民商法上的私法性质的借贷关系产生之约定义务。另外公约第11条所规定的此项人权的主体指的是不能履行之债务人。而国内基于公约规定而否定设立此罪的学者却忽略了不能履行的限制条件而简单的将公约此项人权解释为所有的债务人。实际上，不能履行和拒不履行是明显不同的两个概念。前者是指没有履行的能力，而后者指的是有履行能力而不履行。所以我国刑修八设立拒不支付劳动报酬罪并没有违反公约的规定。

　　 再次，拒不支付劳动报酬之行为所侵害的是处于社会底层劳动人员的基本权利，劳动薪酬对于这类群体关乎到其生存，所以该行为的社会危害性十分严重甚至远远的超过了同为一章的其他很多罪名的社会危害性。并且这种拒不支付劳动报酬的行为严重的破坏了社会主义市场原则，严重影响了社会的和谐稳定。拒不支付劳动报酬违反了《劳动法》、《劳动合同法》、等相关法律所规定的义务，其应当承担不利的法律后果。所以拒不支付劳动报酬的行为具有社会危害性，违法性和应受处罚性。其已经符合了犯罪构成的理论框架。

综上所述，拒不支付劳动报酬罪之设立有其充分的合理性。

　　（二）拒不支付劳动报酬罪的“经政府有关部门责令支付仍不支付”问题研究

　　 根据刑法修正案（八）第41条的规定，拒不支付劳动报酬罪的构成必要条件之一是“经政府有关部门责令支付仍不支付”。本条罪名的设立是在考虑到此次刑法修正案的保护民生的特点的前提下，将本属于行政法和民法所调整的劳资关系纳入刑法的调整领域范围内。本条罪名的设立体现的更多的是对社会弱势群体的保护的加强，但基于刑法谦抑性的特征以及为保证刑、民、行政责任划分的基本框架故在此罪名的设立中附加了一个限定条件，即“经政府有关部门责令支付仍不支付”。

　　 关于政府部门的范围，国内学者有不同的观点，根据罪行法定原则，是绝对禁止类推解释的，而根据我国建设法治国家要求和司法独立的发展趋势，人民法院是绝对不可能解释为政府部门的。有的学者认为应该包含以下三个部分1，劳动行政部门。2，各级劳动争议仲裁委员会。3，各级法院。 此处的政府部门之责令是否包括劳动仲裁委员会的裁定和人民法院的民事判决？ 笔者的观点是不包括。根据我国劳动法第9条的规定“国务院劳动行政部门主管全国劳动工作。”“县级以上地方人民政府劳动行政部门主管本行政区域内的劳动工作。”《劳动合同法》第 73 条规定: “国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督管理。”“县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。”“县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中，应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管24部门的意见。”因此，拒不支付劳动报酬罪构成要件中的“政府有关部门”所指的应该是劳动行政部门和行业主管部门而不包括各级人民法院。至于劳动争议仲裁委员属不属于“政府有关部门”，根据《劳动争议调解仲裁法》第 19条第 1 款的规定，劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成。同时根据《劳动争议仲裁委员会组织规则》的规定，对劳动争议仲裁委员会的仲裁决定不服的，不允许针对劳动争议仲裁委员会提起行政诉讼，而只能以对方当事人为被告提起民事诉讼。从这些规定可以看出劳动争议仲裁委员会并不属于政府部门，更谈不上主管部门了。

　　 笔者能够明白以上作者试图把政府部门解释为包括法院和劳动仲裁委员会在内的所有部门之良苦用心，正如国内有的学者指出，“对于获取劳动报酬出现困难的案件，应尽可能通过劳动行政部门或者通过民事诉讼解决，如果经过行政部门解决和民事诉讼后，用人者拒不履行法定义务，方可动用刑法的手段。但是，新的问题可能又出现了，这就是劳动行政或者劳动监察部门在劳动仲裁部门或者人民法院作出生效裁决之前，往往因为无法认定是否存在拖欠劳动报酬或者无法确定劳动报酬的数额而告知劳动者到法院起诉，在这种情况下，‘经政府有关部门责令支付仍不支付’的构成要件便无法实现。而如果认为政府有关部门的责令支付应当是在劳动仲裁部门或者人民法院作出生效裁决，劳动者以生效裁决向政府有关部门反映后，政府有关部门依据生效的裁决向用人者责令支付，那么恶意欠薪犯罪与拒不执行判决、裁定罪又有立法冲突的嫌疑”。 笔者认为刑法修正案八所设立的拒不支付劳动报酬罪是“在《刑法》第276 条后增加一条，作为第276条之一”。隶属于刑法分则第五章 “侵犯财产罪”一章中。因此，拒不支付劳动报酬罪是一种侵犯公民财产的犯罪，其犯罪客体是劳资关系以及劳动者的劳动报酬权利。而拒不执行判决裁定罪隶属于刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”一章中，其犯罪客体是法院判决的公信力。两者的犯罪客体不同即所保护的法益不同，故当发生以上学者所论述的情况时，两者间并不存在立法冲突，而是一种竞合的关系中的想象竞合，即一个行为同时触犯两个不同的罪名。所以笔者认为对于那些具有明确事实依据和法律依据的劳动报酬，相关政府部门已经下达支付的文件而用工者能够支付而拒不支付的，符合经政府有关部门责令支付而不支付的要件。对于那些事实依据和法律依据并不是很明确的劳动报酬，当然此时用工者一个行为触犯了两个不同的罪名，应当按照想象竞合犯处理原则处理。

　　 另外笔者认为，刑修八所设立的拒不支付劳动报酬罪亦有其不尽合理的地方，根据刑法修正案八的规定本罪的最高刑为七年，适用条件是造成严重后果，而拒不执行判决裁定罪的最高刑期是三年适用条件是情节严重。根据刑法条文以及相关的司法解释我们会发现这样的问题，作为定纷止争的最后一道防线，最权威的机构——人民法院的判决不被执行时的最高刑期仅仅是三年，且限制条件是情节严重而作为行政机构的责令书被违反时最高刑期却是七年，当然立法在设立拒不支付劳动报酬罪时规定“经政府有关部门责令支付”这个限制条件时的立法本意并非将此罪的客体由单一客体升级至复杂客体，而仅仅是出于对刑法谦抑性的考虑，但根据举轻以明重原则，如果作为行政命令的政府支付函被违反，在造成严重后果的情况下可以判处七年有期徒刑，那么作为最具权威的法院判决被违反时造成严重后果是否更应该属于本罪的规制范围？但正如笔者上文论述中所提到的，根据刑法学的解释原则以及罪行法定原则，类推解释是严格禁止的，所以政府部门不可以类推解释为包括人民法院在内。故这不可以不谓之立法上的一个疏忽。根据我国现行刑法的字面含义来讲，拒不支付劳动报酬罪和拒不执行判决裁定罪并不是特殊法与一般法的关系，在刑修八颁布之前类似的拒不支付劳动报酬行为也许只能通过拒不执行判决裁定罪在刑法中得到规制，而将此种侵害当事人财产权利的行为在刑法条文中专门设立一个罪名加以规制不可不谓刑事立法的进步，但在当事人拒不执行法院判决而并没有政府的责令时根据我国刑法亦只能根据刑法第三百一十三条的规定对当事人定罪处罚。而同样是拒不支付劳动报酬的行为当违反的是政府的责令时却会受到更加严苛的拒不支付劳动报酬罪的规制，这不可谓不是对我国刑法体系性的一种损害。

　　 （ 三）拒不支付劳动报酬罪的刑罚适用考量

　　 刑法修正案八所设立的拒不支付劳动报酬罪的刑罚配置是三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。对于本罪来说，这样的刑罚配置对于行为人之罪行来说应该是合理的，遵循罪责刑相适应原则。笔者在这部分所要探讨的问题是在具体的司法适用时在具体个案中定罪量刑所要考虑的因素。在适用刑罚的时候一定要遵循慎刑的原则，我国刑法学界通说认为当刑法的适用并不能达到其制定时所期望的效果，或是当刑法的适用所达到的效果是可以通过其他法令或制度所能达到的，或者刑法的适用所要付出的代价要远远超过其所达到的效果，则刑法不应该被适用。所以我们在适用拒不支付劳动报酬罪时要考虑到这三方面的因素，如果处置不当很可能会使立法者基于合理的立法目的播下的种子结出畸形的果实。这主要是因为此罪所规制的拒不支付劳动报酬的行为的特殊性以及其犯罪主体的特殊性。首先，我们要兼顾各方的利益，主要包括受害人的利益和国家利益、社会利益，以及行为人的利益。如果对一个行为人科处刑罚时会损害当事人以外的其他人、社会乃至国家利益时我们就应该仔细权衡，争取在各方利益平衡的条件下一方面做到罚当其罪，一方面又不可使刑法实现的付出远远超过其保护的利益。这似乎和刑法的平等原则相违背。对行为人科处刑罚时主要应该考虑当事人的人身危害性和其行为的危害性，这是刑法平等原则的一个要求。但对行为危害性和人身危险性以外的因素的考量并不是说以此作为定罪量刑的基础。 笔者认为其完全可以作为一个考虑因素，在人身危险性和危害性之外做为定罪量刑时的一个影响因素。刑罚的本质就是以较小的恶替代更大的恶，而如果刑罚的适用所造成的危害性远远大于行为人所做出行为的危害性，那么刑罚适用的基础当不复存在。其次本罪的主体一般来说是用工人或用工单位。如果其是长期经营的企业，如果对行为人判处过多的罚金，则会影响其生产经营正常运行，进而影响其雇佣的其他劳动者失去的生活来源，更加极端的情况是如果对相关责任人员科处自由刑，或是对企业科处财产刑而使企业面临倒闭的危险，劳动者很可能失去工作，而受害人往往也会因为相关责任人员的入狱或企业承担过重的罚金而无法得到充分的补偿。这样的结果只会事与愿违。

　　 综上所述在适用本罪定罪处罚时一定慎刑，要考虑到多方的利益平衡，既要维护刑罚的威严，也要考虑社会的安定因素；既要保护劳动者的合法权利，也要兼顾刑罚的效果。

　　 （四）结语

　　 拒不支付劳动报酬罪作为刑修八所规定的新罪名其还有很多值得探讨的地方，但它的设立充分体现了立法者对民生问题的重视，是刑法顺应社会发展的产物，笔者相信随着司法实践的进行，随着司法解释的相继出台和典型判例的相继做出，拒不支付劳动报酬罪将进一步走向成熟。