【案件基本信息】

1.判决书字号

吉林省长春市中级人民法院（2014）长民四终字第523号民事判决书

2.案由：买卖合同纠纷

3.当事人

原告（被上诉人）：于国辉。

被告（上诉人）：吉林省长春市轻工建筑工程有限责任公司（以下简称轻工公司）。

被告：李延会。

被告：吉林省东旭新能源开发有限公司（以下简称东旭公司）。

【基本案情】

李延会挂靠在轻工公司，李延会以轻工公司的名义，于2013年5月1日与东旭公司签订了一份《建设工程施工合同》。东旭公司为发包人，轻工公司为承包人。工程名称：办公楼接层（三、四 层）新建框架楼（地下室一层、地上六层）。工程地点：德惠米沙子G102、1097公里处。工程内容：土建、水暖、电气。（钢筋　混凝土）。除此项目外，还有项外院内改造工程，在施工过程中，由于国辉供应建筑材料，工程竣工后，李延会于2013年10月25日，给于国辉出具欠条一枚，内容为，“东旭新能源有限公司院内改造工程，用于国辉砂石（山皮石、沙子、石粉）商砼。商砼172车，山皮石107车，沙子73车，石头、石子37车，石粉11车。总计1111044.00元，已付于国辉材料款370000.00元，欠余额于国辉材料款741044.00元。欠款人东旭新能源有限公司承包人李延会”。李延会对该欠条没有异议。东旭公司称，这个工程是李延会以轻工公司的名义做的。庭审中原告于国辉要求李延会和轻工公司负连带责任给付工程款741044.00元及利息。

【案件焦点】

李延会与轻工公司之间法律关系性质及轻工公司应否承担给付货款的责任。

【法院裁判要旨】

吉林省长春市朝阳区人民法院经审理认为：李延会挂靠在轻工公司，以轻工公司的名义，于2013年5月1日和东旭公司签订了一份《建设工程施工合同》。除此项目外，还有项外院内改造工程，在施工过程中，使用于国辉提供的建筑材料，并与于国辉结算后出具欠条一枚，应认定是买卖合同关系。李延会对欠条没有异议，且是实际施工人，应承担给付责任。李延会挂靠在轻工公司进行施工，轻工公司应承担连带给付责任。于国辉要求给付利息，因双方在欠条中没有约定，欠款及利息给付时间，故应自原告主张权利之日，即原告起诉之日起计付利息为妥。于国辉不要求东旭公司承担责任，应予支持。

吉林省长春市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百三十条和第一百五十九条的规定，作出判决如下：

一、李延会于本判决生效后立即给付于国辉工程材料款人民币741，044.00元，并自2014年5月21日起至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。

二、轻工公司对上述判项承担连带给付责任。

三、东旭公司在本案中不承担责任。

轻工公司的上诉称:一、原审法院在没有轻工公司与东旭公司签订的“院内改造工程”合同的情况下，认定“院内改造工程”是轻工公司施工，属于认定事实错误。轻工公司与东旭公司签订的《建设工程施工合同》不包括“院内改造工程”。该工程是李延会个人施工。轻工公司没有授权委托。李延会个人应当对其买受于国辉的商砼款，承担法律责任。轻工公司与李延会不是共同买受人，不应承担连带责任。李延会把商砼已经用到东旭公司的“院内改造工程”，东旭公司是受益人，应当承担连带责任。二、原审判决适用法律错误，原审法院适用合同法第六十条、第一百零九条、第一百五十九条错误，本案应当适用合同法第一百三十条和民法通则第五十七条。综上，请求：1.撤销原判第二项，上诉人不承担连带给付责任；2.案件受理费由被上诉人于国辉、原审被告李延会、吉林省东旭新能源开发有限公司承担。

吉林省长春市中级人民法院经审理认为：一、关于李延会与上诉人之间法律关系性质的问题。在李延会为被上诉人出具的欠条中，李延会自书系东旭公司的承包人，与作为该工程的发包方东旭公司陈述李延会为实际施工人相一致，且李延会与东旭公司双方确认已支付的工程款均是东旭公司以现金方式直接支付给李延会。上诉人亦认可该工程系个人挂靠其公司施工，虽否认与李延会之间的挂靠关系，主张系李延洪挂靠，但就此未提供相应证据，本院不予支持。李延会解释李延洪为其聘任的项目经理符合客观实际。同时，被上诉人在诉状中明确李延会与上诉人之间系挂靠关系，说明被上诉人对李延会与上诉人之间的挂靠关系亦明知。故应认定李延会与上诉人系挂靠关系，李延会并非上诉人单位的工作人员，其向被上诉人购买材料不构成职务行为。

二、关于上诉人应否承担本案民事责任的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”本案中，上诉人与被上诉人之间未签订过书面买卖合同，被上诉人持有的李延会出具的欠条，亦未体现上诉人的名称，李延会已经在欠条中明确其为承包人，被上诉人已收到的37万元的货款均为李延会个人给付的现金，为被上诉人签收货物的李延洪亦是李延会聘任的项目经理。在被上诉人否认双方形成了买卖关系的情况下，被上诉人仅依据《建设施工合同》中有李延会的签名，即认定其有权代表上诉人购买材料，证据不足。故应当认定被上诉人交易的相对方为李延会，而非上诉人。原审判令李延会承担剩余货款的给付责任并无不当。李延会与上诉人之间系挂靠关系，原审在既无合同约定，又无法律规定的情况下，判令上诉人承担连带责任没有依据，应予纠正。

吉林省长春市中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条条、第一百五十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、维持吉林省德惠市人民法院（2014）德民初字第4318号民事判决第一、三项；

二、撤销吉林省德惠市人民法院（2014）德民初字第4318号民事判决第二项；

三、驳回于国辉的其他诉讼请求。

【法官后语】

一、关于工程挂靠背景下买卖合同相对性的问题。由于建筑市场的不规范，普遍存在出借资质、挂靠施工的情况，即名义施工人（出借资质的建筑公司）与实际施工人（使用他人资质的个人）不符。在建筑材料的供应商也就是卖方起诉时，就产生谁才是买卖合同的相对方，即谁才是适格被告的问题。一般由于名义施工人作为被挂靠公司，偿债能力强，卖方都希望将其作为其买卖的相对方，这时就需要出卖人承担举证责任，证明其交易的相对方是谁。1.如果能够提供公司的授权委托书或公司与实际施工人存在劳动合同关系的证据，一般可以认定实际施工人是得到公司授权的职务行为，这时可以将名义施工人作为买卖的相对方，直接起诉名义施工人，由名义施工人承担相应给付货款的责任。2.大多数案件很难证明实际施工人系职务行为。那么，就需要审查是否符合《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，构成表见代理。首先，要求出卖人系善意，有理由相信其交易的相对方是名义施工人，即不知道挂靠事实的存在。其次，要求实际施工人的行为使出卖人误以为是名义施工人在与其交易，一般实践中表现为实际施工人使用名义施工人的项目部公章订立合同、以名义施工人的账户向出卖人付款，或以名义施工人的名义与材料供应商对账，以名义施工人授权的人接收货物等。只有符合以上条件才能将买卖合同的相对方确定为名义施工人。在不具备职务行为或表见代理的情形下，只能将买卖的相对方认定为实际施工人。

二、关于在将买卖合同的相对方确定为实际施工人后，被挂靠的名义施工人是否应承担责任的问题。由于买卖合同的相对性，只能由交易的相对一方承担给付货款的责任。而一些让被挂靠方承担连带责任的做法，无相应的法律依据，是不妥的。至于被挂靠单位违反相应的法律及行政法规出借资质行为，应受到相应行政处罚等，而非在买卖合同中承担责任。

编写人：吉林省长春市中级人民法院 谷娟