论文提要：

随着《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》这一司法解释的公布和实施，作为新生事物的诉讼保全责任险得以正式成为诉讼保全程序中的一种担保方式，并在司法实践中迅速推广，因此，有必要对诉讼保全担保和诉讼保全责任险作为担保的基本法律性质、司法实务中出现的若干问题及在发生保全申请错误的情形下，申请人和保险公司应按照何种法律关系承担法律责任等问题进行理论上的分析。

诉讼保全担保的性质是复合的，它是一种基于民事诉讼法及司法解释的规定并直接发生法律效果的担保行为，所以它首先具有公法上的性质，其次，因为民事诉讼法和司法解释的规定并非面面俱到，因此，在处理诉讼保全担保行为所引发的法律关系时需要参考民法中关于担保的一般理论和法律规定，因此，在民事诉讼法的规定不是非常完善的情况下，其受到私法上的影响，同时，诉讼保全担保既具有程序法上的特征，又具有实体法上的特点。

诉讼保全责任险是一种为民事诉讼法及相关司法解释所直接规定的一种全新的诉讼保全程序中所特有的担保方式，不必将其归入旧有的诉讼保全担保法律关系模型甚至是传统的民商事担保的法律关系模型中去。诉讼保全责任险作为担保是保险人作为担保人对国家公权力作出的单方意思表示，担保书是对这一单方意思表示的书面确认。

诉讼保全责任险作为保全担保主要涉及两个方面的法律关系，其一为保险公司与法院之间的保全程序中的担保关系，其二为保险公司和保全申请人（投保人、被保险人）之间的责任保险合同关系。在发生保全申请错误的情形下，申请人和保险公司应按照上述两种法律关系分别承担法律责任，而不能予以混淆。

全文共7000字。

主要创新观点

保全程序是民事诉讼法上关于诉讼保障制度的重要制度设计，在保全程序中申请人必须提供担保。但对该种担保的法律性质究竟如何则缺少深入的分析与探讨。诉讼保全责任险是诉讼保全程序中最新出现的担保方式，其性质究竟如何，其在法院、申请人、被申请人、保险人等各方主体之间形成了何种法律关系亦鲜有论述。客观上说，上述问题的不同回答会在制度设计的逻辑和实务操作中产生不同的结果，其影响甚大。本文对上述问题进行了详尽、深入的分析，具有极强的创新性。

诉讼保全担保的性质是复合的，它是一种基于民事诉讼法及司法解释的规定并直接发生法律效果的担保行为，所以它首先具有公法上的性质，其次，因为民事诉讼法和司法解释的规定并非面面俱到，因此，在处理诉讼保全担保行为所引发的法律关系时需要参考民法中关于担保的一般理论和法律规定，因此，在民事诉讼法的规定不是非常完善的情况下，其受到私法上的影响，同时，诉讼保全担保既具有程序法上的特征，又具有实体法上的特点。

诉讼保全责任险是一种为民事诉讼法及相关司法解释所直接规定的一种全新的诉讼保全程序中所特有的担保方式，不必将其归入旧有的诉讼保全担保法律关系模型甚至是传统的民商事担保的法律关系模型中去。诉讼保全责任险作为担保是保险人作为担保人对国家公权力作出的单方意思表示，担保书是对这一单方意思表示的书面确认。

诉讼保全责任险作为保全担保主要涉及两个方面的法律关系，其一为保险公司与法院之间的保全程序中的担保关系，其二为保险公司和保全申请人（投保人、被保险人）之间的责任保险合同关系。在发生保全申请错误的情形下，申请人和保险公司应按照上述两种法律关系分别承担法律责任，而不能予以混淆。

　　以下正文：

随着《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》这一司法解释的公布和实施，诉讼保全责任险得以在司法实务中“正名”，正式成为了诉讼保全程序中的一种担保方式，其势方兴未艾。相对于保全程序总传统的实物担保、现金担保和信用担保等担保形式，诉讼保全责任险具有手续便捷、规范化程度高、成本低、风险低等重要的优势，迅速的为司法实践所接受和推广。随着诉讼保全责任险在实务中的应用越来越多，对其进行理论上的分析和实务应用上的总结，越来越具有必要性。

诉讼保全责任险是一种责任保险。保全申请人与保险公司之间签订了责任保险合同，形成了责任保险合同法律关系。“责任保险合同是指经保险人与投保人约定，以被保险人依法应当向第三人承担的民事赔偿责任作为保险标的，被保险人因承保范围内的致害行为而依法产生对第三人的民事赔偿责任时，由保险人负责赔偿的一种财产保险合同。”这里的“被保险人”或是“投保人”即是指保全程序中的保全申请人（一般为原告），这里的“第三人”一般指保全被申请人。保全申请人因保全申请错误而承担的民事责任本质上是一种侵权责任。诉讼保全责任险是保全申请人将其可能承担的因保全申请错误而给对方当事人造成损失的赔偿责任的风险转嫁给保险人即保险公司的一种法律手段。

一、诉讼保全责任险的法律性质分析

1.保险人在诉讼保全担保法律关系中的地位

我国民事诉讼法第一百条规定，人民法院采取保全措施可以责令申请人提供担保，诉讼保全传统的担保方式主要是实物担保和现金担保。在诉讼保全责任险出现之前，司法实践对担保方式的要求逐渐宽松，允许第三人主要指担保机构以信用担保的方式提供保全担保。浙江省在司法实践中早就已经采取更为宽松的担保标准，不仅金融机构可以提供信用担保，当地经营状况良好的知名企业也可以提供信用担保[ 浙江省高级人民法院关于财产保全担保若干问题的意见（试行）第六条。]。2016年11月公布的《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第七条规定：“保险人以其与申请保全人签订诉讼保全责任险合同的方式为财产保全提供担保的，应当向人民法院出具担保书。担保书应当载明，因申请财产保全错误，由保险人赔偿被保险人因保全所遭受的损失等内容，并附有相关证据材料。”值得注意的是，该条规定在明确规定诉讼保全责任险这一担保方式的同时也对其作出了两个基本限定，其一，诉讼保全责任险中提供担保的担保人并非是保全申请人，而是保险人，也就是说保险人是以保全程序以外第三人的身份提供担保的。其二，诉讼保全责任险作为担保的方式并非是传统意义上的第三人提供的信用担保，也就是说保险人并不居于保证担保关系中保证人的法律地位。

在诉讼保全责任险的调研阶段，曾有观点认为诉讼保全责任险是保全申请人通过购买保险的方式提供的一种担保，并以此消解在诉讼保全担保关系中保险人的担保人地位，试图使诉讼保全责任险成为保全申请人本身提供的一种担保，并让保险人居于保全程序中完全的“案外人”的地位。但与之相反，亦有观点认为保险人在诉讼保全担保关系中是保证人的地位，该种担保的性质属于保证担保、信用担保。

这样的争论并不是毫无意义的。与最高院司法解释的规定相比，上述两种观点都有其固有的局限性。第一种观点使得保险人与保全程序产生了隔离，实际上不利于保险人行使其在其他类型的“责任保险”中享有的参与权，亦不利于法院工作的开展和保全程序中被申请人权利的保护。因为这种观点会在逻辑上导致诉讼保全责任险的保险合同条款对保全的担保效力、范围、期间等内容产生更大的影响，保险人的免责条款及其效力对保全错误时被申请人权益实现可能产生某种阻碍。同时，保险人出具担保书的要求也失去了逻辑上的基础。而第二种观点则可能因为保险人居于保证人并提供信用担保、保证担保的行为而与保险监管部门的监管政策和我国“公司法”中关于公司及其分支机构对外提供担保的规定相冲突。首先，《中国保监会关于规范保险机构对外担保有关事项的通知》【保监发（2011）5号】第一条和第四条的规定严格限制了保险公司及其分支机构对外提供担保，但对“诉讼中的担保”则做了例外规定。因此，我们可以得出这样一个结论：保险公司及其分支机构原则上不得对外提供担保，但开展财产保全担保责任险业务是其正常经营管理活动中的一种业务行为，可以将其解释为属于上述禁止性规定的特别除外条款。很多保险公司在工商部门和保险监管部门核发的执照上记载的经营范围中就明确列明了诉讼保全责任险或诉讼保全责任险的经营业务项目。依据《中华人民共和国保险法》第一百三十六条的规定，诉讼保全责任险属于财产保险范畴，其保险条款和保险费率需向保监会备案。其次，我国公司法并不禁止公司及其分支机构对外提供担保，但是要求其担保程序需要履行公司内部治理的相关批准程序。按照上述司法解释的规定，保险公司以诉讼保全责任险的方式提供担保是其本身正常进行保险业务展业的行为，而不是传统意义上的公司对外提供担保。诉讼保全责任险虽然由保险人出具担保书，但保险人并不因此而居于保证担保中的担保人的法律地位。可以说，最高院司法解释的现行规定则很好的调和了上述矛盾。

但是，我们有必要因此重新认识到诉讼保全责任险是一种为民事诉讼法及相关司法解释所直接规定的一种全新的诉讼保全程序中所特有的担保方式，而不必将其归入旧有的诉讼保全担保法律关系模型甚至是传统的民商事担保的法律关系模型中去。诉讼保全责任险作为诉讼保全程序中的担保方式与保险监管政策和公司法公司治理逻辑之间的矛盾与冲突得以因为这种定位而得以缓和甚至是消解。

2.诉讼保全责任险作为诉讼保全担保方式的法律性质

　　诉讼保全责任险与传统担保方式的最大区别在于保险公司提供担保行为的法律性质是复合的，保险公司既承担担保责任，又在符合保险合同约定的情况下承担赔偿责任。这种法律性质直接导致了我们对诉讼保全责任险所涉及法律关系和法律风险的分析必须谨慎而全面。

诉讼保全责任险作为保全担保主要涉及两个方面的法律关系，其一为保险公司与法院之间的保全程序中的担保关系，其二为保险公司和保全申请人（投保人、被保险人）之间的责任保险合同关系。后者法律关系的属性甚为明晰，不需从理论上进行过多的讨论，但对实务应用影响颇多，尤其是在保险监管上颇多需要理清之处。但前者的担保关系法律属性究竟为何实际更是值得探讨。下面我们渐次展开。

首先，我们必须理清诉讼保全担保这一行为的基本法律性质。在保全程序中，人民法院责令当事人或利害关系人提供担保，有观点认为这种担保关系是一种民法意义上的担保关系，“是一种发生在民事诉讼中的经法院审查的特殊的民事担保，具有程序法和实体法上的双重属性”[ 张保华：“财产保全保证担保的属性及法律适用”，载于《人民司法》2012年第9期，第89页。]。但是，我们只要稍加分析就会发现保全程序中的担保行为并不是平等民事主体之间的法律行为，因为法院是“责令”当事人提供担保，而是否需要提供担保、担保的方式、数额等问题又全都由法院最终决定，这里法院行使的是基于民事诉讼法而直接享有的保全裁定权，是审判权力的一种具象体现。同样，基于法院在国家权力体系中的地位及其在保全程序中的近乎完整的决定权，保全程序中的担保行为也不是一种与行政合同有关的行为。这种担保关系具有复合性。它是一种基于民事诉讼法及司法解释的规定并直接发生法律效果的担保行为，所以它首先具有公法上的性质，其次，因为民事诉讼法和司法解释的规定并非面面俱到，因此，在处理诉讼保全担保行为所引发的法律关系时需要参考民法中关于担保的一般理论和法律规定，因此，在民事诉讼法的规定不是非常完善的情况下，其受到私法上的影响，同时，诉讼保全担保既具有程序法上的特征，又具有实体法上的特点。

其次，诉讼保全责任险作为担保是保险人作为担保人对国家公权力作出的单方意思表示，担保书是对这一单方意思表示的书面确认。传统的民法上的担保行为是属于合同行为范畴的，需要以要约和承诺作为成立要件。而诉讼保全责任险作为保全担保不需要上述要件，仅需要保险人向法院提交担保书，提出担保的单方意思表示，也不属于平等民事主体间的法律关系。甚至部分保险人与被保险人之间的保险合同亦约定需以法院对诉讼保全的裁定行为作为生效要件。因此，在司法实务中，保险人与被保险人之间的保险合同与保险人提交给法院的担保书中关于担保的范围、限额、期限等问题约定不一致的，应以担保书中的记载为准，若发生保险事故即存在保全申请错误的情况，保险人作为保全程序的担保人需直接向法院承担保全错误应承担的侵权赔偿责任，并向被申请人进行赔偿。至于保险人与被保险人之间关于保险合同的争议，则应另行解决。具体来说，虽然保险公司向法院出具的担保书一般载明“不可撤销”、“优先赔付”和“效力至被申请人对财产保全提起损害赔偿纠纷的诉讼时效届满之日止”等条款，但保全申请人与保险公司之间形成的保险合同关系的状态对保险公司的担保行为仍然可能会产生影响。这里需要强调的是免责条款的问题，免责条款是保险合同法律关系中的重要内容，经常直接影响保险合同双方当事人之间的权利义务分配。免责条款影响的是作为财产保全担保关系的原因关系的保险合同关系。虽然这种对担保关系的影响是间接的，但有可能在保全申请人和保险公司之间产生理赔争议，并拖延被申请人获得赔偿的进度，严重降低当事人的司法感受，甚至引发法院的公信危机。因此，保险人应依据最大诚信原则善意的履行保险合同，同时保险公司必须在担保书中向法院明确承诺——其将于保险事故发生后的第一时间向被申请人进行理赔，其与保全申请人之间产生的关于免赔条款的争议不会影响担保书的效力，也不会影响其赔付的优先性。当然，依据上面的理论分析，考虑到保险人作为担保人的法律地位及担保书作为单方意思表示的法律性质，保险合同的效力状态、履行状态、是否解除合同、免责条款等内容在法院作出保全裁定并采取保全措施的情况下，原则上均不能对抗保险人向法院出具的担保书的承诺。

二、诉讼保全责任险在实务应用中的若干问题

1.诉讼保全责任险中保险人的参与权

在一般的责任保险合同关系中，保险人通常享有参与权。“所谓保险人的参与权，是指当责任保险的责任发生后，保险人对于被保险人和第三人协商赔偿时有参加的权利。”[ 樊启荣：《保险法》，北京大学出版社2011年版，第157页。]这种参与权一般表现为保险合同中约定的“抗辩与和解的控制条款”，即约定保险人有权取得被保险人在第三人的关于索赔的诉讼程序中的地位，以被保险人的名义参加责任赔偿的争议解决。但有时，也会约定被保险人与第三人之间关于赔偿责任的和解需经保险人同意。但诉讼保全责任险中保险人的参与权需受到一定的限制。这是因为，在民事诉讼过程中，当事人享有和解、调解、撤诉等民事诉讼权利是我国民事诉讼法所直接规定的，不可苛减。限制当事人的这些民事权利违反民事诉讼法中的当事人权利的处分原则。因此，诉讼保全责任险的合同条款中不能约定限制保全申请人与被申请人之间就原初诉讼的调解和撤诉权利进行限制的条款，但保险人可以约定其有权对保全错误产生的赔偿责任达成调解协议后的数额进行重新核定，此种权利仅能于保险人与被保险人之间关于保险合同产生的争议案件中解决，而不能对保全程序本身的稳定性产生影响。

2.保证保险是否可以成为诉讼保全担保的一种方式。

目前，各保险公司实际参与诉讼保全担保的保险产品种类有两种，一种是诉讼保全责任险，另一种是保证保险。保证保险合同是债务人向保险人投保自己信用的保险合同，其保险标的为投保人的信用风险。一般情况下，保证保险合同关系中，都是由经济活动中的债务人向保险人投保，而保险人则以债权人作为被保险人向其提供保险保障，即被保险人（债权人）在保险期限内因债务人实施违法或者违约行为而遭受经济损失的，保险人承担保险赔偿责任。

目前来说，在保全担保行为中，尚不适宜采用保证保险的方式。首先，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第七条明确规定了以“责任险”的方式提供作为担保。其次，保证保险的保险标的是债务人的信用风险，它以债务人不履行义务为前提，而财产保全担保行为中，则不涉及债务人也就是保全申请人是否自愿履行债务的问题，也就是说，提供担保的担保人是不享有先诉抗辩权的。财产保全担保本身就是为了保证被申请人的合法权益在受到恶意诉讼及恶意保全行为的侵害时能够得到及时的补偿，保证保险的方式不足以令被申请人的合法权益得到充足的保护，与财产保全制度的宗旨不相符合。再次，保证保险的被保险人一般为债权人，而在财产保全行为中，被申请人并不当然对申请人享有债权，其债权是否发生既以申请的保全申请错误为前提，又需要以法院的判决确认为必经程序。概言之，保证保险的法律关系设计与财产保全担保行为不相符合，因此，财产保全保险应优先以责任险的方式开展。不过，鉴于保证保险的保险条款和费率需要保监会的审批，而保证保险又是按照提供担保的件数收取保费，不存在责任保险的保险期间与担保书记载的担保期间如何衔接的问题，因此，司法实务中对于保险公司以保证保险的方式提供担保的，似可略作扩张性解释。

　　

3.保险人在承担保险责任后是否可以行使代位求偿权和追偿权。

《中华人民共和国保险法》第六十条明确规定了保险人的代位求偿权。本质上说，保险代位求偿权是一种债权的法定转移。被保险人将其对第三人享有的损害赔偿请求权转移于保险人，是基于法律的规定，而非被保险人与保险人之间的意思表示一致。同时保险代位求偿权指向的是第三者对保险标的的损害和基于此而产生的赔偿责任。而追偿权并非如此，民法中的担保法律关系产生的追偿权指向债务人的民事责任。故诉讼保全责任险保险条款对于代位求偿权的约定并不违反法律规定，而对追偿权则不然。若保险公司在“责任险”的保险条款中约定追偿权则将双方的法律关系变为了名为“保险”实为“担保”的法律关系。因为在“责任险”这一类型的法律关系中，保险公司不仅是担保人，同时还是责任的最终承担人。保险公司在条款中载明此种约定违反了我国保险行业的监管法律和政策，也违反了民事诉讼法和相关司法解释的基本精神。当然，基于诉讼保全责任险法律关系产生的社会生活的基本经验和基本原理，这种代位求偿权一般不会发生，只有在极特殊的情况下才有可能出现，而此时，保险人与第三者之间的争议与保全程序产生的原初诉讼相去甚远，已经属于衍生诉讼产生的衍生诉讼了。

4.保险人是否可以提出被保险人的“故意行为的免责抗辩”。

诉讼保全责任险是一种责任保险，责任保险的标的一般限于因被保险人的行为而意外发生的赔偿责任，即作为责任保险标的之被保险人责任也应属于意外风险，因此，与被保险人的主观过错存在相当的关联。基于此，一方面保险人在展业过程中要防备作为保全申请人的被保险人具有恶意诉讼并恶意保全以达到某些目的的风险，另一方面也存在保险人基于被保险人提起诉讼和保全申请的行为系其故意行为而提出免责抗辩的可能。因为提起诉讼和提出保全申请均为被保险人的主动行为，故而这种主动性需与“投保人、被保险人故意制造保险事故”这一情形相区别。这里涉及保全申请错误的认定问题，就不过多展开。但值得强调的是，因为诉讼保全责任险与诉讼保全制度本身的嵌合性，故而保险人在缺少直接证据证明存在恶意保全的故意的情况下，仅因为申请保全行为的主动性而主张“故意行为免责抗辩”是不适当的，也是难以被接受的。

这里需要强调一点，在发生恶意保全的场合，保险人仍需依据担保书首先向法院和被申请人承担担保赔偿责任，其与被保险人之间的争议应依据其他法律关系另行解决。

5.关于诉讼保全责任险的保险期间与担保书中记载的担保期间的衔接问题。

这是一个很重要的问题。我国保险法对于责任保险中保险人的保险责任开始于何时没有明文规定。而各保险公司在诉讼保全责任险展业过程中，均对责任险的保险期间有所约定，有的约定为2年，有的约定为5年。而司法审判工作有其特有的周期性特点，有些疑难案件历经数次审理，有可能最终尘埃落定之时已经超过保险合同约定的保险期间。如果保险期间短于案件审结的期间，则可能出现查封被申请人的财产而保险期间已过的问题，此时相当于保全申请人并未提供担保而查封了被申请人的财产。此时，法院需要提前责令保全申请人提供新的担保。另外，亦有可能出现保险事故的发生即保全申请人的败诉判决和判令保全申请人承担赔偿责任的判决同时生效于保险期间届满之后的问题。这不仅给法院工作带来了风险，也给保险监管工作带来了麻烦。因此，希望各保险公司在展业过程中，尽可能延长诉讼保全责任险的保险期间，同时，为了有效的平衡各方当事人的诉讼利益，并最大程度的降低财产保全程序可能遇到的各种风险，法院对担保书中记载的担保期限一般会要求延长至保险事故可能发生的最长期限。仍然需要强调的是，保险人承担担保责任的方式将以担保书的书面记载为准，其与被保险人之间的保险合同争议亦需另行解决。

　　总之，目前诉讼保全责任险尚处于初生阶段，因保全申请错误而发生的纠纷在司法实务中本身就属于低概率事件，而其中涉及诉讼保全责任险担保方式的案件则因案件的审理周期而尚未产生，对于相关问题的收集、总结和分析一方面是非常必要的，而另一方面则尚有不足之处。但毫无疑问的是，诉讼保全责任险业务的开展确实减轻了当事人在保全程序中提供担保的负担，提升了人民法院的审判质效，同时对于诉讼保全担保的性质等法律问题也提出了进一步深化认识的现实需求。因此，诉讼保全责任险的研究在理论上和实务上均有重大意义。