论文提要：随着我国社会主义法治建设的不断深入，国家对于人权保障愈发显得重视。而对刑事侦查机关的刑讯逼供等问题引起的严重后果，也普遍引起社会公众关注与焦虑。因此在现实的社会环境下，如何保障人权、解决非法证据排除问题，则愈发显得重要。在我国，由于长期受程序工具主义和实体真实主义过分执着的影响，导致了侦查部门刑讯逼供现象屡禁不止，对于犯罪嫌疑人、被告人的合法权益保障的力度相对不大。尽管最高人民法院和最高人民检察院针对“非法证据排除”作出了司法解释，明确了“刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为定案的依据”，有了这样的规定，虽然对预防刑讯逼供具有一定的[(1) 柴发邦：《诉讼法大辞典》，四川人民出版社，1989 年出版，第505 页](1)意义，但还不能从根本上解决非法证据排除的问题。据此，本文通过对该规则的概述、适用的现状，进而剖析我国该规则的问题和矛盾，以期完善及解决办法。(全文7767字）

主要创新观点：非法证据排除规则是在打击犯罪与保障人权两种价值的不断博弈中产生，减少非法行为取证。我国对此规则，则刚刚确立，运行之中，还存在很多不足，需要更进一步完善。多年来，刑讯逼供一直受到社会广泛热议，它是制造冤假错案的根源。对于一个国家而言，刑事诉讼法的根本目是为了保护诉讼参与人的合法权益。通过立法等形式正在逐步确立和完善。本文结合实践对该规则进一步研究,提出合理化建议,从而使该规则在司法实践中，更具有可操作性。

关 键 词：非法证据　排除　研究

　　一、“非法证据排除”规则的概述

（一）非法证据概念和类型

1.非法证据的概念

　　针对非法证据非除规则中有关非法证据问题有两种学说。即：狭义非法证据之说与广义非法证据之说。狭义说认为司法工作人员违反法定程序或者方式而取得的证据属于非法证据。既所谓在证据的手段、方式上获得的违法的证据。[][2]广义说认为：非法证据是指所有违背了相关的法律对证据予以规范的证据。[(2) 宋世杰、陈果：《论非法证据排除规则》，载何家弘主编：《证据学论坛》第2 卷，中国检察院出版社，2001 年版，第226 页。

](2) 刑事非法证据排除规则中 “排除”的含义在狭义方面指非法证据不能够在司法审判中被采用并由此做出不利被告人的判决。而在广义方面指非法获得的证据除不能作为司法审判的依据外，也不能据此在案件侦查阶段对案件嫌疑人采取强制措施。无论是狭义方还是广义方面，并不意味着对于存在取证瑕疵的证据一味排除于司法审判之外，而是根据司法审判实际作出了某些除外规定。

证据是能够待证案件的客观事实。是人民法院或仲裁机构，在查明的案件事实、分清是非的基础之上，正确处理案件，以此保护当事人合法权益。证据具有以下特征：

　 （1）客观性。证据具有客观性特征。也就是说，证据必须是客观存在的事实材料。在仲裁案件或诉讼案件中，争议的焦点，无非是当事人的权利受到了侵害，确定由谁来承担或不承担责任，仲裁员也好，法官也摆，他们要通过调查研究，而不是主观臆断的，从客观实际推断出案件的事实。

　 （2）关联性。证据的关联性，又称证据的相关性。是指证据必须与待证事实有着必然和内在的联系。它是证据适格的基础性条件。因此，如果没有关联的证据，就不能做为定案证据的。

　 （3）合法性。证据的合法性，是指证据在收集和提供过程中，应当依照法定程序收集。其合法性包括：证据应当具有法律规定的许可性，必须由当事人依法提供和收集，并查证属实。

证据的合法性表现为：形式合法、程序合法、主体合法、内容合法。四者是是一个有机统一体，违背任何一方面都不成为合法有效的证据。

2.非法证据的类型

　 （1）以非法的方法收集的言词证据。非法言辞证据的定义是指,侦察机关采用暴力、胁迫等方式逼迫犯罪嫌疑人的口供，并以此作为立案的依据。“口供是犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，在外延上口供既包括供述，也包括辩解。”[(3) 陈一云：《证据学》，中国人民大学出版社，1991 年版，第329 页。](3)

（2）以违反法定程序的方法取得的实物证据。侦查机关及侦查执法人员在调查取证的过程中必须要遵守刑事诉讼的有关具体规定，按照既定的程序进行侦查工作，如果违反了刑事程序法上的强制性规定，即使收集到的实物证据是真实可靠的，也属非法证据。

　 （3）使用隐蔽、不告知的方法获得的证据。随着现代科技的飞速发展，侦查手段也日益先进、多样。侦查机关及其侦查人员通过秘密录音、秘密拍摄等方法获得侦查所需的证据。

　 （4）收集或提供证据的主体不合法。在我国，刑事侦查的主体包括公安机关、检察院、国家安全机关、监狱等法定机关和部门，除此以外的其他机关部门一概无权进行侦查取证。如果获取有关的案件证据的主体不适格，将被认定为非法证据。

　 （二）非法证据排除规则的来源

　　所谓非法证据，则是收集证据的主体、证据的来源、证据的形式、证据的内容，其中可能有一项或者几项不合法。[(3) 载中国鹤峰网，作者：启存、于业福。《论非法证据非除规则》](3)。对此，不同的国家和国际机构规定有着不同的规定。就美国而言，它是世界上最为典型实施该规则的国家，至今为止己有近百年的历史，随着司法民主化、文明化的不断发展，诸多国家都研用了这一证据规则以彰显其在人权领域内的发展。

(三)两大法系关于“非法证据排除”的有关规定

1.英美法系的规定

美国刑事诉讼第四修正规定。通过非法搜查、扣押取得的实物证据，除四种例外，其余原则上都应予以自动排除，其中对非法言词证据则采取自动排除。至此，美国在严格排除非法证据方面已达到了顶点。联邦最高法院对于非法获取的言词证据，则实行自动排除，并通过一系列判例加以确定。对于违反联邦宪法第5、6修正案，采取了不得强迫自证其罪及获得律师有效帮助的规定，而通过违反米兰达规则取得的被告供述，要求不成为为被告不利的证据。英国对非法证据排除方面有个分水岭，1984年，是通过裁量方式予以排除。之后，根据《警察与刑事证据法》，法官可以进行自由裁量，具体包括两项内容：

　 （1）采取压迫的手段获取被告言词。比如，通过刑讯逼供获取被告人的中供等。

　 （2）实施刑讯取得的口供不可靠，因此，法院负有排除义务。

通过其他非法手段获取的实物和言词证据，一概由法官权衡后，确定是否具有证明价值和可能产生不良后果，然后做出采信或不采信的决定。

2.大陆法系的规定

法国对非法获取的实物证据和言词证据均予以排除。法国刑诉法作出明文规，如果存在违法行为采取搜查、扣押等行为获取的证据无效；对于违反身份审查之后，司法机关应继续进行调查或执行程序规定，确认该次审查无效。由此可以看出，非法搜查、非法扣押、身份审查取得的证据均应予以排除。对于被告人第一次到案接受询问时，其应有的法定权利被侵害的，该行为无效，而由此获得的供述也应予以排除。在俄罗斯国家，刑事诉讼法也作出了相应的规定，法院、检察长、侦查员、调查机关或其人员违反该法规定而获取的刑事诉讼证据不得采信。而我国澳门地区的刑事诉讼法第131条则同样也明确指出，在未经有相关权利人同意的情况下，而透过侵入私人生活、住所、函件或电讯等获取的证据也同样是无效的。德国及我国台湾地区的做法也与英国大致相同，除了规定几种强制排除非法证据外，其余的均交由法官作出自由裁量。

二、我国非法证据排除规则适用的现状

　　(一）立法现状

1.国际上非法证据规定

联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，对于非法证据作出了相应的规定，1988年9月，我国批准加入该公约，以缔约国身份自觉遵守禁止刑讯逼供、诱供的国际公约义务。

2.我国非法证据排除规则的宪法依据

根据我国宪法的有关规定，公民的人格权和身份权不受非法侵犯。这一规定在原则上规定了对公民基本人权的保护。而在之后的修正案中进一步明确。2004年3月14日。第十届全国人民代表大会二次会议审议通过的宪法修正案，明确了“公民的合法的私有财产不受侵犯，围家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”以及“国家尊重和保障人权。”宪法在我国具有最高的法律效力，任何其他的法律法规都不得与其违背，其内容不得与宪法之规定相抵触。刑事诉讼法作为我国的基本法之一，其效力在宪法之下，刑事诉讼法的有关规定不得与宪法相违背。证据的获得要以保障人权为准绳，不得为获得办案证据而无视法律规定，肆意采用违法程序获得证据。

3.我国《刑法》、《刑诉法》的相关规定

依据我国刑事法律的有关规定，公安、检察机关及其公职人员在行使刑事侦查权的过程中，不得进行刑讯逼供，不得进行引诱、威胁、欺骗，以及通过使用限制人身自由、变相羁押等手段获取言词证据和实物证据。在侦查过程中非法取证造成犯罪嫌疑人或其他公民人身、财产损害的，情节严重的要依法追究相关责任人的刑事法律责任。然而，我国刑事诉讼法对于非法证据排除规则所规定的还不够完善，对于采取违法手段、方式等获得的证据还没作出具体详细的规定。

　 （二）当前我国适用非法证据排除规则的现状

针对非法证据的不同种类，我国确立了不同的效力标准。对于非法言词证据，在刑事案件的审理中是不能够作为有效证据使用的，因此该证据不具有证据的证明效力。因为言词证据的主观性较强，很容易随客观条件的变化而变化，言辞证据没有固化的实物形态，难以形成客观的证据效力，在司法审判实际中是无条件地予以排除，法官对于非法言词证据是没有任何自主裁量权的。也就是说对于非法言辞证据采用绝对排出的原则。这样做的意义在于，依靠程序的刚性规定，排除侦查执法机关刑讯逼供的利益冲动，对公民合法利益的保护无疑是极为有利的。而对于非法实物证据，我国在审判实践中还没有完全予以排除，其证明效力要根据客观实际情况做了较为具体的区分，对于非法实物证据根据该证据的性质、类别等具体情况做了区别的对待。考虑到我国社会管理所面临的压力和司法资源相对不足的现实情况，我国在现实的司法审判中，在一定程度上还是承认非法实物证据的证明效力，即可以使用非法实物证据作为有效证据。但同时也对非法实物证据的使用问题作出了例外的规定，如非法实物证据的获取符合例外规定的限定时，该类非法实物证据是要被依法排除的。例外限制是，对于证明案件事实能起到实际作用的证据，如果侦查中的违法行为情节过于严重或是可能对国家、社会造成难以弥补的损失、对犯罪嫌疑人和其他公民的合法利益造成严重损害的，如可能或实际导致犯罪嫌疑人致残、致死等严重后果。

　　三、我国非法证据排除规则的完善及解决办法

　 （一）非法证据排除所面临的问题

目前，在司法实践中，由种种原因，一些非法取证行为还仍然案件侦查过中广泛使用，而该证据在很多情况下，还仍然作为有效证据，这种现象的存在极不利于我国的法治建设。

　　1.传统司法审判观念根深蒂固

我国古代封建社会对于采集言词证据也非常重视，一般情况都以犯罪嫌疑人的口供直接定罪，并且大量使用刑讯，从而屈打成招，产生大量冤假错案。这种传统的审讯方式，特别是依口供定罪问题对当今社会的刑事侦查产生了消极、破动的影响。在我国当代的司法审判实践中，由于部分法律工作人员自身素质不高，为了尽快获得案件线索往往不惜采用违法方法进行逼供，忽视采用现代先进的审判方式。在观念上错误地认为只要可以在有效的时间内将案件侦破，将犯罪嫌疑人抓获就是最好的侦破行为，程序的正当与否并不会对案件的实际结果造成影响。为此不惜违法刑讯逼供，这就使得一些案件证据不能反映案件事实，冤假错案也就不可避免。这种重实体、轻程序的传统观念在一些司法工作人员的头脑中仍然存在。这种落后的侦查取证方式对于公民的人权保障已构成了严重的威胁，是与我国建设社会主义法治国家的奋斗目标相违背的。

　　2.现有司法资源的制约及其司法制度存在的问题

按着马克思主义的观点，一个国家法制水平由其经济基础所决定。目前，我国的综合国力与其他国家相比还比较落后。国家财政，每年要拿出很大的人力、物力、财力的投入司法领域。但仍然满足不了实际的需要。再加之刑事侦查手段和装备与一些发达国家相比，还仍然处于相对落后的局面。特别是随着社会的多元化发展，刑事犯罪发案率逐年增加，更需要通过“便捷”手段获取证据，以求刑事案件及早地侦破。

非法证据排除规则作用，是针对侦查权滥用的程序性制裁的一种手段。在国外，侦查权的控制大多是通过司法权来实现。法院在审理案件中，可以制约侦查权。在我国的司法体制中，法院无权制约侦查权。这由法院的职能所限制。既不是监督侦查程序的中立裁判者，也不是整个刑事诉讼程序的主导者，而是成为继侦查、起诉之后的审判“工序”的接任者。[(4) 吴丹红．非法证据排促规则实证研究一以法院处理刑讯逼供辩护为例：北人法律信息网

](4)而现存的这种司法体制造成法院在作出的裁判影响着非法证据排除规则的适用。另一方面，在政绩观的驱动下，上级往往会给下级确定案件侦破的时限，限期破案。对案件的证据种类、数量、标准甚至都做了原则性的规定，但与案件真实情况是否相符则很少被关心。司法侦查执法机关受上级领导，虽然原则规定这种领导属于工作中的指导，但实际情况确是，上级权限越来越大，下级权限逐步萎缩，使许多本属于下级职权范围内的工作都要完全听命于上级。在上级的办案压力面前，下级侦查机关只有快速侦破案件才能获得上级的认可。在这种情况下，为获得案件证据而采用违法侦查取证行为自然难以避免，这也就导致了许多冤假错案的发生。

　　3.非法证据排除规则的立法还不够完善

对于非法行使刑事侦查权侵害犯罪嫌疑人利益的行为应做何处理，我国只是做了一个原则性的规定，在刑事诉讼法上并找不到有关具体的立法依据，这在法律层面上应该认为是规定不全面的。另一方面，刑事诉讼法对非法获取证证据的限制性规定还不够彻底。虽然规定侦查机关在采用暴力方法非法取证时，对于犯罪嫌疑人造成人身伤害或财产损害承担相应的法律责任。但是，对于一情节轻微、没有严重侵害犯罪嫌疑人利益的行为是否应承担法律责任却没做出明确的规定，这在某种程度上就为侦查执法人员非法取证留下了可操作的空间。

　 （二）解决上述问题的对策

　1.完善相关的法律制度

（1）对宪法的一些补充和修改。今天世界的潮流是依法治国，在世界上绝大多数国家都实行法律之上的宪政主义制度或者类似的法律制度，其明显标志就是在一个国家法律具有崇高无上的地位。我国当然也不例外，我国有我国特色的社会主义法律制度。我国宪法对非法证据排除只做了原则性规定，而且只规定了一部分内容，有些比较重要的原则并没有出现在这部根本大法中。因此，我国应该充分借鉴国际社会中已经取得实效的文明成果，在我国的宪法中应该明文规定“对于用非法手段所获取的证据，审判机关不得以此作为对犯罪嫌疑人进行定罪量刑的依据”，这样明确的规定才能切实有利于我国公民基本权利的保障，反之，如果没有这样明确的规定，则可能比较出现严重的结果，这里应用一个学者说过的话来说明这个问题的严重性，“对非法取证行为如不严加禁止，势必会使宪法在国民中丧失应有的威信和尊严，进而阻碍我国依法治国方针的实现。”[(5) 张智辉.《刑事非法证据排除规则研究》.北京：北京大学出版社.2006 年版.第218 页.](5)

　 （2）完善《刑事诉讼法》和司法解释的相关规定。有人提出：“我国应当借鉴国际经验，有限制地吸收排除规则的内容，以有效地遏制刑讯逼供等非法取证现象的发生，切实保障诉讼参与人的合法权益。”这是防止产生非法证据的有效方法，就应当在刑事领域建立起相应的程序规范，明确非法证据排除规则的具体适用方式。

2.完善相关的配套制度

　 （1）建立健全法官自由裁量权的监督、保障机制。要确立说理在裁文书中的法律地位，法官在制作裁判文书时，要阐明证据采信的理由、取舍以及法律事实之间的逻辑性说理，这样既可以有效地接受监督，以可以保障司法民主，防止法官滥用自由裁量权。

　 （2）建立对违法官员的惩戒制度与完善被侵权人的救济。仅否定非法证据的效力并不能较好地防止非法取证行为，只能会在一定程度上打击公安司法人员同犯罪做斗争的积极性，只有建立相应的惩戒制度，把司法人员的自身利益与取证行为合法性联系起来，在防止出现非法采证问题上才会有较好的效果。参阅黄立教授的调查样本发现，非法证据的产生原因很大部分是因为非法取证不会承担什么后果，因此，只要能破案，而不管取证合法与否。现阶段的刑法规定了刑讯逼供罪，但只有在达到犯罪程度时才适用，对于违法未达到犯罪程度的，对司法人员的惩戒却无明文规定，笔者认为应当扩大规定司法人员的责任范围，除了对非法取证的行为承担刑事责任外还应包括行政责任、经济责任，严重的可清除出司法队伍。

法彦有云：无救济无法律。由于非法取证能够给犯罪嫌疑人造成不应有的损害，我们就应当予以防范。如果给犯罪嫌疑人造成了损害，司法工作人员就应录承担承担刑事责任或行政责任。同时，司法工作人员所在机关还应根据国家赔偿法或其他相关法律的规定作出相应的赔偿。目前，我国的国家赔偿法也仅仅在被追诉者遭受严重人身伤害、人身限制时才能给予赔偿，这些还远远不足以弥补对犯罪嫌疑人的安慰。这就要求法律应当对有关规定进行完善，以保障被侵权人实体上利益和程序上的利益，并以此进一步加强办案人员依法办案的自觉性。

3.加强对非法取证行为的预防和控制

解决非法证据问题必须采取排除与预防相结合的措施，从诉讼制度的作用上看，非法证据排除规则的建立是制止非法取证的有效办法。但这只是一种事后的消极办法，更为有效的方法是事前的积极预防，即通过建立和完善有关制度，预防侦查机关违法收集证据，从源头上防止和减少非法证据。

　 （1）更新执法观念。刑事诉讼活动产生的最初原因是要通过惩罚犯罪，恢复遭受破坏的社会秩序。在最初的诉讼制度中一切诉讼活动都服从和服务于惩罚犯罪的目的，由此遗留的执法观念必然导致非法取证的出现，所以预防非法取证行为主观上要更新执法观念。不要片面地强调“追诉犯罪”及实体真实，要克服重实体轻程序的思想，树立实体法和程序法并重的正义观。

　 （2）强化法律监督，遏制非法获取证据。当前，检察机关在侦查取证中行使法律监督权方面作用还未凸显，在未来的司法改革中，我们应当充分认识到法律监督在刑事诉讼过程中的重要作用，完善立法，规范司法实践。比如可以借鉴国外的“侦检一体”模式，“检察引导侦查”模式，加强对非法取证的惩戒措施等等。通过完善检察机关对取证活动的事前、事中、事后监督，强化静态监督与动态监督相结合，真正构建一套预防和控制非法证据的机制。

　 （3）加强侦查机关的内部制约机制。侦查机关实行上命下从的行政管理体制，其内部对非法侦查行为的监督包括上级对下级的监督，公安机关警务督察部门的监督，公安机关内部设立的纪检、监察部门，通过审批、报告和纪律处分等手段，对内部进行监督和制约予。但这种机制也存在很多问题，第一，由于监督部办量不集中，形有成合力，出现政出多门，形如虚设；第二，内部监督的客观性和中立性令人置疑，基于家丑不外扬的思想，有时会出现偏袒；第三，侦查机关审视违法侦查问题，往往基于当事人的申诉，控告,主动性欠缺。要对非法取证的内部制约机制落到实处，保障对非法证据的的控制和预防。首先，改革完善侦查机关内部的组织管理体制，建立审批、报告和跟踪检查制度；其次，改革单纯用破案率衡量工作业绩的考评方法，建立一套科学合理的侦查工作和侦查人员业绩评价体系，引导有关人员依法调取证据，杜绝刑讯逼供。

论文结语

排除非法证据的目的是去掉不真实的东西。其真正的价值在于限制公权力对于公民权利的侵袭。因此，设立非法证据排除制度的目的，是因为司法机关正向社会传递一种信号，让社会公众关注程序正义，制约公权力被滥用。这种做法，即使因此在短时期内，可能产生了放纵犯罪的负面作用，但可以鞭策、改变侦查机关的侦查理念，强化提升侦查技术手段，重视其他客观证据的收集，改变过去那种以“口供至上”，变为“物证为王”的侦查思路，从而，加强和促进司法公信力的提升。