论文提要：

法官职业化是司法改革追求的主要目标之一。理想中，法官职业是精英职业，是法律人最高的职业追求。现实中，法官职业却常常与司法民工、职业大众化相联系。如何使理想与现实具备交汇点，成为了理论研究的重要内容。1999年最高人民法院颁布的《人民法院五年改革纲要》（以下简称：《一五纲要》）提出，高级人民法院可以对法官配备法官助理和取消助理审判员工作进行试点。即各级法院应当逐渐取消助理审判员制度，探索建立法官助理制度，通过引入法官助理制度，将与审判有关的事物性、辅助性工作交给法官助理，使法官从事物性工作中解脱。因此，法官助理制度是法官职业化理想与现实的交汇点，建立与完善法官助理制度既符合司法规律，又具有可操作性。然而，少量的公务员编制配备，无法满足人民法院大量的法官助理需求。以法官助理的来源方式作为法官助理类型的划分标准，可分为内生型与外源型两种。其中，外源型法官助理的存在解决了现实中对法官助理大量需求的满足。本文以建立常态化外源型法官助理制度的必要性为切入点，总结两大法系国家关于法官助理制度的设计特点，发现外源型法官助理制度是我国特有的制度形式，我国可以依据两大法系的制度特点建立符合实际需要的常态化外源型法官助理制度，最后从制度设计原则及具体制度设计提出我国应当如何建立常态化外源型法官助理制度，使该制度成为法官养成的制度起点，落实法官队伍职业化建设，为打造具有中国特色的审判权运行体系贡献制度力量。（全文共计：8715字）

主要创新观点：

1.本文以文献研究、实证研究的方法，提出我国建立常态化外源型法官助理的必要性。引入人力资源学理论中的“帕累托最优”原理，及我国现阶段实践中面临的法官民工化、大众化的现实问题与编制不足的矛盾，并以笔者所在单位的数据分析出了建立常态化外源型法官助理制度的必要性。2.通过比较分析方法，对比两大法系国家的法官助理制度，总结各国法官助理制度特点，提出应当将法官助理的选任标准进行高定位设计，采取分工分权的方式进行管理，并保持法官助理职位的独立性，采用层层选拔的方式，将外源型法官助理制度作为员额法官养成的逻辑起点。3.运用归纳法总结建立我国常态化外源型法官助理制度的设计原则与具体设计内容。其中，应当遵循高门槛、限权责、分级别、常态化四方面原则进行制度设计，具体制度内容从外源型法官助理的选任标准、选任主体、管理方式、职责范围、职业前景等五方面进行论述。4.本文明确了外源型法官助理制度存在的两方面重要价值，一是缓解了当下公务员编制不足，但法官助理需求量增加的矛盾现状；二是将该制度作为员额法官养成的逻辑起点，以期尽早实现建立职业化法官队伍目标，打造出中国特色审判权运行体系。

以下正文：

一、检视本土：建立常态化外源型法官助理制度的必要性

（一）建立常态化法官助理制度的必要性

1.符合人力资源配置理论中“帕累托最优”原理的要求。“帕累托最优”是指资源分配的理想状态，假定固定的人群和可分配的资源，从一种分配状态到另一种状态的变化中，在没有使任何人境况变坏的前提下，也没有使任何人的处境变好。结合法院语境，即在有限的审判资源条件下，通过合理配置审判资源，实现诉讼效益的最大化状态。在现有的法官数量的条件下，若要完成审判任务而不使现有的法官受损，较为现实的方案是增加审判辅助人员的数量。（1）审判辅助人员包括法官助理、书记员、司法技术人员及司法警察等。其中，法官助理制度在《一五纲要》提出前，曾一度被助理审判员制度取代。《人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018）》进一步提出，建立符合职业特点的法官单独职务序列，健全法官助理、书记员、执行员等审判辅助人员管理制度。（2）因此，无论从理论上，还是制度上，建立常态化的法官助理制度是可行的、必要的。

2.符合法官职业化建设的要求。引入法官助理制度能够使法官去大众化、去民工化。法官大众化属于历史遗留问题，先前将法院看作是不需要专业知识的机构，法院人员基本由军队转业、社会招干、干部调配等方式招录。他们大多没有法学专业知识，没有法学教育背景，与政府人员、部队人员无异。（3）法官的民工化是指由于案件数量日益增多，导致法官只注重案件结案数量，不注重案件审判质量，只是机械式结案，不求深入研究案件的工作状态。（4）上述两种现象是现阶段法官职业化建设的两大困境。存在的原因：一是案件数量多，审判事务性工作量大。法官被送达、保全、鉴定、调查等事务性工作搞的精疲力竭，无法专心案件审理。二是法学功底不深，知识来源渠道狭窄。尤其是基层法院的法官们，他们缺少法律权利义务思维，往往忽视法律规定，仅凭道德理性处理案件。法官助理制度的出现恰好有针对性的解决了上述问题。法官助理为法官分担了大量的事务性工作，而且他们大多毕业于高等院校，具有法律思维及较为前沿的法律知识，与法官们的审判经验相得益彰。因此，法官助理制度应当常态化。

3. 实践检验。以笔者所在的L法院民事审判二庭为例，设立法官助理制度有助于提高结案率，故应当使法官助理制度常态化。

年份 配备的法官助理人数 全庭同期上半年结案率

2015年上半年 2 36.46%

2016年上半年 3 38.91%

2017年上半年 5 64.33%

其中，2017年的5名法官助理中，有2人为外源型法官助理。数据来源于数字法院业务应用系统。

（二）建立外源型法官助理制度的必要性

1.外源型法官助理的含义分析。所谓外源型法官助理，是与内生型法官助理相对应的概念，两者以法官助理的来源方式作为分类依据。外源型法官助理主要是指，通过聘任制形式在法院从事法官助理工作的人员。他们有的是与法院直接签订劳动合同，有的是以劳务派遣的方式进入法院，有的是在校学生，通过学校组织的实习到法院锻炼学习。他们的共同特点是没有公务员编制，这是与内生型法官助理的最大区别。

2.是解决当下编制不足与需求大量的矛盾的最好方法。上文中提到，法官助理制度符合人力资源配置理论，是解决法官大众化、民工化的有效途径，并已经实践检验，建立法官助理制度切实有助于结案率的提高。因此，实践中需要大量的法官助理人员。但是，我国的公务员编制是由专门的编制办公室依据地方的总人数、机构的总数量设置的，是有限的资源，不可能无限扩大。经历了1994年大规模增编补员，全国多数法院编制均呈饱和状态，只能每年依据退休等正常原因空出的编制，才增补新人。（5）有限的编制数量与大量的助理人员的需要，催生了无编制的外源型法官助理的产生。因此，外源型法官助理是理想与现实交汇后，必然出现的产物。

3.是法官养成机制的起点。法官员额制的建立刚刚开始，并逐渐发展成熟。法官员额制度是流动性的，逐渐流向职业化法官的培养目标。法官助理制度是法官员额制度的配套制度，是流动性的动力所在。外源型法官助理可以通过公务员考试成为有编制的法官助理，具有与内生型法官助理竞争员额法官职位的资格。依据经济学中的鲶鱼效应理论，鲶鱼在搅动小鱼生存环境的同时，也激活了小鱼的求生能力。（6）类比于此，有编制的法官助理是成为员额法官的后备力量，在面对外源型法官助理进编参加员额法官选任的竞争时，必然会更加努力的提升自己的各方面能力，促使法官职业化、高水平化目标的实现。因此，建立外源型法官助理制度，有助于中国特色法官养成机制，以实现打造中国特色审判权运行体系的目标。

综上，建立常态化外源型法官助理制度具有必要性。但是，在制度设计上，外源型法官助理是否能与内生型法官助理同职同权？编制的有无带来的影响有多大？外源型法官助理制度能否成为内生型法官助理制度的补充，如何体现两者的补充关系？两大法系是否存在外源型法官助理制度？两大法系的法官助理制度对于我国法官助理制度的建立有无可借鉴之处？

二、考察域外：两大法系是否存在外源型法官助理制度

（一）两大法系法官助理制度之考察（7）（8）

法系 英美法系 大陆法系

国家 美国 英国 德国 法国

来源标准 法学院优秀毕业生 资深律师 经三年专业培训，并通过国家法官的第一次考试，适用两年后成为司法公务员或州高级法院推荐的法官 审前事务官负责程序事宜

通常任期 1-2年 3-5年 终身 推定为终身

职责作用 被称为“不穿法袍的法官”，促进法官知识更新，利用其他学科知识分析案情，处理法律研究与写作、图书馆维护。执行（带教）法官的指令。 协助法官在复杂的诉讼中进行法律调研及对诉讼文件进行整理、摘要，确定争议焦点，确定开庭时间。 民事方面负责接待立案及咨询，收取诉讼费，办理遗产继承顺序，确认亲子鉴定，依据判决拍卖不动产等。 交换诉讼请求和相关证据；监督事实调查鉴定；指导律师辩论思路；审查管辖权、诉讼费等事宜。

职业前景 不能成为法官，可以从事律师、公司法务等职业。 3-5年的法官助理任期届满后，经推荐可以成为法官。 若要成为法官须经第二次司法考试。 负责审前事务法官与庭审程序的法官均称为法官，只是职责范围不同，前者实际上承担了法官助理庭前准备职责。

管理方式 为法官助理提供线上及线下培训，规范行为准则及道德礼仪。 分主事法官（master）与助理法官。 司法公务员属于高级公务员序列，独立性强，只对法院负责。 按照职责范围不同进行分工分类管理。

（二）两大法系法官助理制度之特点

1．美国法官助理制度的特点。法官助理是不穿法袍的法官。其与法官之间是雇员与雇主、学生与老师的关系，通过法官潜移默化的影响培养法官助理成为法律界的人才。由于法官助理不能直接成为法官，经法官助理职位锻炼过的法律人将在法院所学带入社会，以法院中大法官们的作风影响社会上的法律职业，从而形成了法律界的良性循环。

2．英国法官助理制度的特点。英国的法官助理是向法官过渡的平台。资深律师们若要晋升为法官，必经法官助理这一职位的培养。该做法不仅确立了法官的权威，也真正保证了法官队伍精英化。

3．德国法官助理制度的特点。司法公务员及法官均可以成为法官助理。成为法官助理的条件是高标准、严要求。采用层层晋升的方式，选拔优秀法律人才接近法官这一神圣职业。

4．法国法官助理制度的特点。按照法官从事的工作内容不同进行分类分工管理。即实体与程序分属于不同名称的法官。

（三）两大法系法官助理制度无内生型与外源型之分，但具有我国值得借鉴之处

1.设定高标准的外源型法官助理的任用条件。无论是英美法系，还是大陆法系均采用了严格的选拔标准选任法官助理，以期提高法官及法院的权威。这与我国建设职业化法官队伍的目标相符，因此，即使是无编制的法官助理，也应当设置高标准进行选任。

2.分工分权，保持法官助理的独立性。法国将审判分为预审程序和庭审程序两个阶段，由审前事务法官负责程序性、庭前事务性工作，审前事务法官被多数学者认为是法官助理，这种分工分权的理念值得借鉴。

3．采层层选拔机制，以外源型法官助理制度为起点，建立法官养成机制。德国的司法公务员与我国内生型法官助理较为相似，且员额制改革后，若要成为我国法官，亦须经过员额法官考试。只是依据我国国情，现有的制度下，我国须引入外源型法官助理制度才能缓解燃眉之急。经考察发现，该制度的设立不仅能够缓解理想与现实的矛盾，还能够为我国法官养成机制提供制度保障。通过招录外源型法官助理，将有志于从事法官事业、希望了解法官职业、了解法院运行，且不希望被公务员身份束缚的法律学子吸引到法院中来。外源型法官助理制度的建立扩大了法官的后备力量，是法官养成机制的逻辑起点，以层层选拔的方式提高了法官职业的神圣性，有望实现法官职业化、精英化的目标。

三、回归需要：建立我国常态化外源型法官助理制度

（一）制度设计原则

1.高门槛。一是外源型法官助理是成为法官的逻辑起点，只有设置高门槛，才能体现出法官职业的神圣性。二是在现有制度要求下，原则上应当由高等院校法律专业本科毕业以上的人员担任，即必须取得法学学士学位后方有资格成为外源型法官助理。发达地区还可以依照地区需要，要求外源型助理必须通过国家统一司法考试。

2.限权责。一是独立于法官，有属于法官助理的权责范围，如审查诉讼材料，归纳争议焦点，确定举证期限，送达法律文书，接待当事人等。二是以程序性事务范围保障实体审判公正，隔离了法官与当事人的接触，减小了司法随意的可能性。

3.分级别。一是能够调动在职人员的工作积极性，即使无法通过公务员考试，也能够获得职业晋升，体现价值。二是方便管理，由于法官助理职位的独立性，法官助理未必能够经常得到法官的指导。将法官助理分级别管理，方便高级别法官助理在工作中，适当的对低级别法官助理进行指导，有助于提高工作效率。

4.常态化。一是外源型法官助理制度具有灵活性，即内生型法官助理属于公务员，我国的司法公务员尚未完全去行政化，外源型法官助理有效的避免了法官助理的行政化色彩，成为整个司法队伍中的一股清流。二是外源型法官助理制度将是员额法官养成的逻辑起点。外源型法官助理是具有法学教育背景的法律人才，如果他们有志于成为法官，那么，可以通过公务员考试并取得统一司法考试资格证，与内生型法官助理竞争员额法官职位。

（二）制度具体设计

1.选任主体。外源型法官助理与内生型法官助理最显著的区别在于外源型法官助理没有公务员编制，并非由各省公务员局统一招录的人员。作为法院的一名工作人员，外源型法官助理应当从何而来？是由各高级人民法院统一招录，还是由各人民法院依需要分别招录？笔者认为，应当由各人民法院依照各院需要，分别招录。这样不仅不会造成人员浪费，且各单位量力而行、量体裁衣，依据自身的人员需求及财政状况进行招录，向高级法院备案即可。

2.选任形式，实践中有的由用人单位购买社会化服务的形式招录法官助理，即采劳务派遣式，有的通过合同聘用制形式招录法官助理，即与法院直接签订劳动合同，有的接收高等院校在校学生作为实习法官助理，即法院与高等院校对接，以提供实习岗位的形式招录法官助理。（9）笔者倾向各法院直接招录的方式进行。采劳务派遣的方式虽然降低了法院的管理成本，但是我国的外源型法官助理职位是须要对法院负责的，法院应当享有对法官助理的绝对控制权，以劳务派遣的形式招录，绕开了法院对法官助理的管理，是不应当的。采与高校对接的方式招录法官助理，虽然该方式能够保障外源型法官助理队伍的纯洁性，但是学校时光本是学习的时间，尽管需要将理论结合实践，但是不宜喧宾夺主。以此方式招录的法官助理流动性大、随意性大，不利于法官助理职位的功能的发挥。因此，笔者认为，各个法院应根据本单位的实际需要，自行招录法官助理，招录标准应当以招录的总体原则为最低标准，可以适当提高，但不得降低。招录方案应当经过各高级法院备案。

3.管理方式。管理方式是指解决管理问题的基本工作内容，包括管理职责及权限、工作标准与工作流程的设定等。（10）相同的管理方式决定了管理职责及权限、工作标准与工作流程的设定应当相同。因此，在探讨外源型法官助理如何设计管理方式之前，应当先讨论两个问题：外源型法官助理能否与内生型法官助理采用一致的管理方式？两者是否可以同工同酬，具有相同的职责范围？上文分析了建立常态化外源型法官助理制度建立的必要性，指出外源型法官助理制度的出现，缓解了编制不足与人手需求的矛盾，外源型法官助理是员额法官选任的逻辑起点，应当常态化。故我国需要建立外源型法官助理制度。考察国外，并无内生型法官助理与外源型法官助理之分，法官助理即一项职位，各国均有自己的运行方式。笔者认为，我国不应当因法官助理的来源不同而区别管理。一是因为区别管理会提高管理成本，造成管理混乱。二是因为没有区别管理的必要，在我国法官助理是具有独立性的职位，无论是何种来源的法官助理均有着相似的教育背景，几乎一致的招录标准，唯一不同的是有无公务员编制。编制的有无，不应当成为区别管理的原因。相同的管理方式应当使两者具有相同的职责范围，这样才能真正实现一致化管理。因此，外源型法官助理与内生型法官助理应当采取一致的管理方式，职责范围也应当是一致的。

关于具体管理方式，制度上并没有具体专门文件进行规范。实践中，如上海市徐汇区法院将法官助理分为高级初级两个等级，并细分了五级至一级；深圳市盐田区法院亦实行分级管理，且每一级别对应一等工资标准，与上海管理方式基本相同。（11）笔者认为，采分级式管理较为科学，一方面，具有激励作用，使低级别助理有工作目标、工作方向；另一方面，高级别助理可以在工作中指导低级别助理，使其尽快进入角色，适应工作需要。

4.职责范围。关于法官助理的职责范围，理论界争议较大的问题有法官助理能否参与调解，享有调解权？是否享有署名权？是否出席庭审？

关于外源型法官助理能否参与调解的问题，笔者认为，参与调解并非法官助理的权力，而是法官助理的职责。上文中已经论述了内生型法官助理与外源型法官助理应当具有相同的职责范围，故后文不再单独注明外源型法官助理字样。2004年，最高人民法院在《关于在部分地方人民法院开展法官助理试点工作的意见》（以下简称：《意见》）中规定了法官助理的12项职责。其中规定，法官助理可以代表法官主持庭前调解，达成调解协议的，须经法官审核确认。（12）调解是双方或多方当事人就争议的实体权利、义务，在人民法院、人民调解委员会及有关组织主持下，资源进行协商，通过教育疏导，促成各方达成协议、解决纠纷的办法。（13）实践中，能够达成调解协议，或是因为通过庭前会议、庭前证据交换，归纳出争议焦点，双方就焦点问题进行妥协让步；或是因为双方就争议问题僵持不下，互不让步，但摄于法官的权威，通过法官的释法明理，逐渐妥协。其中，组织庭前证据交换及归纳争议焦点是法官助理应尽的职责，并非权力行使的表现。接待当事人，给当事人释法明理也是法官助理的职责所在，亦不是审判权行使的体现。因此，法官助理具有调解案件的职责，并非权力。以小见大，法官助理只有参与案件审理的参与权，没有决定案件结果的决定权。

关于是否享有在判决书中署名权的问题。判决书是法律文书的一种，能够反映案件的审理结果及案件的审理经过，最后落款处体现的是案件的参与人员。《意见》中明确规定法官助理的12项职责，其中每一项职责均体现出法官助理参与了案件办理。2014年，由北京市高级人民法院作出的知识产权判决书中首次出现了法官助理的署名，署名位于书记员上方年月日下方，明显区别于合议庭组成人员的署名位置。该位置的设计巧妙的体现了法官助理在整个案件审理过程中的定位，即参与案件的审理过程，但并非合议庭组成人员，与书记员属于同一定位，但却区别于书记员，有独立性。2009年2月《人民日报》报道，时任最高人民法院政治部副主任的宋建朝透露，在西部基层法院法官助理试点意见中，已规定法官助理可以在裁判文书上署名。（14）因此，无论是依据判决书落款处的性质进行分析，还是实践做法及制度导向，均认为法官助理是参与案件办理的一员，其参与权应当在判决书中加以认证，应当给法官助理在判决书中署名。

关于法官助理是否列席庭审的问题，理论上主要存在两种观点，一种认为法官助理具有草拟法律文书的职责，参与庭审能够充分了解案件的审理过程，有助于法律文书的写作，且法官助理是员额法官的后备力量，应当参与庭审，尽早接触庭审，学习如何驾驭庭审。2014年12月16日北京知识产权法院首场庭审中，由法官助理列席了庭审，并向案件第三人追加了一次询问。目的在于明确法官助理职责，通过庭审明确诉辩意见，形成书面庭前审查报告提交合议庭，强化其审判辅助工作的地位和作用。（15）一种观点认为，法官助理无需列席庭审，法官助理是承担法庭外与案件审理有关的事物性工作，该定位也是法官助理与书记员的主要区别之一，故法官助理无需列席庭审。笔者同意第二种观点，一是因为草拟法律文书，并非取代法官进行书面审判，草拟的法律文书只是将当事人身份信息、庭审情况介绍、证据认定、事实认定、裁判观点等部分依据庭审笔录进行简单罗列，其中虽会融入法官助理的观点及思路，但只是对案件的简单整理，并不形成决定性意见，仅依据庭审笔录即可完成，无需切身参与庭审。二是因为法官助理的职位具有独立性，有其固定的职责范围，列席庭审会占据法官助理多数可支配时间，导致其工作压力加大，可能打击其工作积极性。三是在现有制度下，法官助理，尤其是外源型法官助理成为员额法官需要一个较长的过程。驾驭庭审的能力是由多方面形成的，如成熟的法律思维、丰富的法律知识、敏捷的反应能力等，并非只是单纯的列席庭审能够学到的能力。当然，作为案件审理中的参与者，提出法官助理无需参与庭审，并非指法官助理无权参与庭审，对于一些重大、疑难、复杂、典型性较强的案件，法官助理是可以列席的。因此，法官助理有权列席庭审，但并非强制其列席庭审。

5.职业前景。外源型法官助理的职业前景分两种。一种是依据现有的管理方式，将法官助理分级管理，逐级晋升，待遇随着级别的提高而提高，外源型法官助理将一直是法官助理的身份。另一种是外源型法官助理可以成为法官。依据上文提到的外源型法官助理的选任应当与内生型法官助理的选任标准基本保持一致，但具体选任主体与内生型法官助理不一样。但是现实中，如何留住这些高标准选任而来的法律人才呢？笔者认为，应当使外源型法官助理制度成为员额法官养成的逻辑起点。即外源型法官助理可以通过公务员考试进入内生型法官助理队伍，并取得统一司法考试资格证后，与内生型法官助理具有同等竞争员额法官职位的资格。该做法既能让现有有志于从事法官职业的内生型法官助理具有紧迫感，不断促进其自身素质的提高，又进一步提升了法官职位的神圣性，又能使法院享受到更多的法律人才资源。

四、结论

我国应当建立常态化的外源型法官助理制度。该制度有效的解决了因编制设置不随意、数量不多，实践中却需要大量的法官助理的矛盾。引入法官助理制度缓解了法官办案压力，提高了法院整体结案率。且该制度是法官养成机制的起点。本文通过检视本土，指出建立常态化外源型法官助理的必要性。通过考察域外，总结了两大法系各国的法官助理制度特点，提出值得我国借鉴的要点。最后，认为应当以高门槛、宽权责、分级别、常态化为原则，建立外源型法官助理制度，分别从选任主体、职责范围、管理方式、职业前景等四方面提出具体制度建立建议。本文旨在为打造中国特色审判权运行体系建言献策，具体制度尚需通过实践检验，才能加以完善。